【案例】

　　2011年7月13日，经老乡介绍，小陈与个体工商户饮食店业主杜先生达成口头约定，小陈为后厨面食制作工，月工资3200元，双方未签订书面劳动合同。

　　2017年9月5日，小陈在轮休日上午外出办事时发生交通事故受伤住院治疗。其后，小陈未再到饮食店上班，饮食店也从该日起未给小陈开工资。

　　2017年10月14日，杜先生因经营不善，将饮食店兑给邹女士。邹女士立即到辖区工商所办理了该饮食店工商变更登记，工商所将经营者为邹女士的营业执照发给邹女士。

　　小陈因交通事故所受伤害得到肇事侵权人的赔偿后，找到饮食店现经营者邹女士，要求给付医疗期工资11520元。

　　邹女士认为，饮食店系个体经营，实际上就是个人经营，小陈的医疗期工资发生在她经营该店之前，她变更登记经营后，小陈与她之间既未建立劳动用工关系，小陈也未来店里工作，双方之间没有任何关系，因此，拒绝支付任何费用。

　　邹女士还说，小陈的相关费用应与原经营者杜先生交涉，与她没有关系。

　　小陈没有办法，只得找杜先生。而杜先生以其早已退出经营，且小陈当初是为饮食店打工并受伤的，因此，一切责任和费用都应由饮食店来解决，与其本人没有任何关联。

　　饮食店前后两位经营者各说各理，小陈不知道该怎么办，也不知道他们谁说的对？他很想知道，从法律角度看究竟应由谁为他的医疗期待遇买单？

【分析】

　　本案主要焦点有二：

　　其一，小陈应否享受医疗期工资待遇？如果有医疗期，依法应当享受多长时间？

　　小陈与饮食店虽未签订劳动合同，但小陈自2011年7月14日开始在该饮食店后厨从事面食制作工作，双方存在事实上的劳动合同关系。依据《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第三条规定：企业职工（当然包括个体工商户用工）因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予三个月到二十四个月的医疗期。其中，实际工作年限十年以下的，在本单位工作年限五年以下的为三个月；五年以上的为六个月。到小陈发生交通事故之日算起，他在该饮食店工作时间已经超过6年，故小陈应享有6个月的医疗期工资待遇。

　　其二，小陈的医疗期工资究竟应向饮食店主张还是向店主人，即向经营者主张？

　　个体工商户是经工商登记从事工商业经营的公民，变更经营者需注销登记再重新登记。虽然本案工商行政管理部门直接办理了该饮食店经营者变更，但这并非表示认可变更前后的某饮食店为同一法律主体。

　　《个体工商户条例》第二条、第十条的规定，个体工商户是经工商登记从事工商业经营的公民，“变更经营者”实际上应当先注销前登记，再重新登记的过程。即使前后个体工商户字号一致，也并非同一用工主体。

　　小陈于2017年9月5日交通事故后未再上班，因此，应认定小陈与原经营者杜先生建立的劳动关系，该劳动关系已于2017年10月14日变更经营者登记时终止。因此，小陈的医疗期工资应向杜先生主张。

　　若与杜先生协商不成，小陈可依法维权。其维权路线图是：可在申请确认存在劳动关系仲裁同时，申请给付医疗期工资。若未获得仲裁支持其主张，可以再向法院起诉，请求法院自己的主张。

杨学友 检察官