《劳动法》《劳动合同法》均规定，个体经济组织系本法所称之用人单位并适用本法规定。而个体经济组织是指经工商部门批准登记注册，并领取营业执照的个体工商户，其雇工一般在7人以下。

　　既然如此，雇有女工的个体工商户应当按照法律规定，在该女工处于孕期、产期、哺乳期期间，若其劳动合同期满单位须自动续延其合同至相应的情形消失。期间，单位不得依照《劳动合同法》第40条、第41条的规定解除其劳动合同。刘金水不信这个，他说：“我不是什么用人单位，就是一个体户。会计马晓惠怀二胎，我有权辞退她！”

　　让刘金水没想到的是，他按照自己的想法辞退马晓惠后，二审法院近日终审判决其与马晓惠继续履行劳动合同，并支付生育津贴、怀孕和哺乳期间的工资共计2.1万元。

　　合同到期未续签 会计怀二胎被辞退

　　刘金水是本市一批发市场内的商户。随着业务的拓展，他想招个会计帮助打理经营事务。2014年8月1日，27岁的山东姑娘马晓惠前来应聘。经过一个月的试用，刘金水对她很满意，于是双方签订了期限自2014年9月1日始至2015年8月31日止的劳动合同。

　　马晓惠入职前已婚并有一个4岁多的男孩，在2015年8月底劳动合同期满时，她又怀了二胎。刘金水没想到她会要二胎，一时没找到与她解除劳动关系的理由，但未与她续签劳动合同。

　　“2015年11月30日，预产期临近，我身体极不舒服，便向部门赵主管请假。对方说‘你不用来上班了’，于是我就回家待产去了。”马晓惠说。

　　“我们每月10日发放上个月的工资，但从2015年12月1日起，老板刘金水未再向我支付工资。”马晓惠说，为此她打电话给刘金水，对方说她在2015年11月存在连续旷工情况，在2015年11月30日已让赵主管通知她，并将她辞退了。

　　马晓惠不解：“因妊娠反应严重，2015年11月我确实请过几天假，但每次都向赵主管申请，在得到批准后再休假，根本没有旷工这种事情。”而刘金水坚持认为双方已不存在劳动关系，所以，没有向其支付工资。

　　2015年12月31日，马晓惠产下一女孩。到了2016年6月底，刘金水一直未给她发放工资和生育津贴。当年7月1日，她到劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认其与刘金水于2014年8月1日至2016年7月1日期间存在劳动关系，双方继续履行劳动合同；刘金水向其支付2015年12月1日至12月30日、2016年5月至6月期间的工资，以及2016年1月至4月期间的生育津贴。

　　女工申请仲裁维权

　　工会免费提供法援

　　仲裁委受理后，马晓惠天天等着开庭时间的到来。可是，马上就要开庭时，她又犯了难。尚在襁褓中的孩子需要每天哺乳，她不能扔下孩子不管，只身去打官司。让丈夫田军代替自己出庭吧，田军也从没做过这种事。

　　“万一输了怎么办？”马晓惠说，她了解到工会可以免费帮职工打官司，于是就向工会申请了法律援助。

　　北京市总工会法律服务中心经过审查，认为马晓惠是农村户口，符合受援条件，于是指派工会律师胡建新为她代理案件。

　　接到指派后，胡建新律师马上约马晓惠面谈，详细了解案情，指导她收集、甄选证据材料，然后精心撰写代理意见，为开庭做好准备。

　　仲裁庭审期间，田军代替马晓惠介绍完仲裁请求事项后，刘金水说：“我店于2015年11月30日已将马晓惠辞退，因此，只认可在2014年8月1日至2015年11月30日期间存在劳动关系。从2015年12月1日至2016年6月30日，马晓惠未到我店上班，她未出勤当然就没有工资了。另外，马晓惠主动要求我店不用给她缴纳社会保险，所以，不同意向她支付生育津贴。”

　　说着，刘金水向仲裁庭提交了一份《社会保险参保情况说明》，以证明自己的主张。该说明的内容是：本人在山东老家已经参加了社会保险，因不能重复参保，所以本人不参加雇主刘金水的企业社会保险。在最后“声明人”处，签字为“马晓惠”。刘金水说：“这份说明，完全可以证明是马晓惠主动向我店提出不缴纳社会保险的，所以我无需支付她的生育津贴费用。”

　　田军说：“我们认可这份说明的真实性，上面的签字也确实是马晓惠写的，但这是刘金水打印好要求马晓惠签字的，如果不签就不让入职。”

　　接着，胡建新律师提交了一份《出生医学证明》，证明马晓惠分娩时间为2015年12月31日。刘金水对此证据的真实性及证明目的均予以认可。

　　经过胡建新律师据理力争，仲裁委裁决支持了马晓惠的全部请求事项：其与刘金水于2014年8月1日至2016年7月1日期间存在劳动关系，双方继续履行劳动合同；刘金水支付2015年12月1日至2016年6月30日期间的孕期及哺乳期工资、生育津贴等共计2.1万元。

　　老板向法院提起诉讼

　　工会帮女工打赢官司

　　刘金水对仲裁裁决不服，起诉至法院。

　　法院庭审时，刘金水提出的诉讼请求是：请法院确认与马晓惠于2014年8月1日至2016年6月30日不存在劳动关系、不支付2.1万元生育津贴和工资。但在陈述事实和理由时，刘金水又称马晓惠是在2014年8月1日入职做会计，且双方签订一年固定期限书面劳动合同，马晓惠出勤至2015年11月30日。  

　　“在仲裁审理时，刘金水明明已经承认与马晓惠在2014年8月1日至2015年11月30日期间存在劳动关系，怎么现在竟全盘否定了呢？”田军很不解。

　　胡建新作为工会法援律师再次参加庭审，对刘金水所述马晓惠入职时间、岗位、签订书面劳动合同情况予以认可，但提出：“2015年11月30日马晓惠向部门赵主管请病假，对方告知她不用再上班。

　　马晓惠于2015年12月31日生下一女孩，现处于哺乳期，双方劳动关系至今并未解除。依据法律规定，马晓惠有权要求刘金水继续履行劳动合同。”

　　针对刘金水称马晓惠在2015年11月存在连续旷工情况，胡建新律师问道：“既然你说马晓惠旷工，有何依据？”刘金水说：“现在没有考勤记录，也没有相应的证据。”

　　对单位提交的《社会保险参保情况说明》，法官问刘金水：“当时为何要签这个？”

　　刘金水答道：“这是马晓惠入职时签的。当时我打算给她交社保，可她说已经有了，不能同时在北京缴社保费，而且她不想从工资里再扣除这部分钱，所以就写了这份说明。”

　　胡建新律师表示反对：“马晓惠虽然在老家有新农保，但跟职工养老保险不一样，这两个不是一个账户，没有冲突，雇主可以在北京给她缴纳养老保险。既然没有为员工缴纳社保，就要承担相应的责任，依法向马晓惠支付生育津贴。”

　　不久，法院作出判决，其结果与仲裁完全一样。刘金水不服判决又上诉到中院。

　　对于刘金水的上诉，胡建新律师没有什么可担心的：“二审是以一审判决为基础，以维护劳动者权益为原则来进行审理和判决的。”

　　果然，二审法院审理后，于近日判决驳回刘金水的上诉，维持原判。就这样，经工会法援胡建新律师的三次代理，马晓惠连赢仲裁、法院一审和二审三场官司，终于维权成功。

　　工会说法

　　缴纳社保是单位法定义务  与员工约定不缴社保无效

　　胡建新律师告诉记者，马晓惠在2015年11月是否连续旷工、双方是否存在劳动关系、劳动关系是否已于2015年11月30日解除、刘金水是否要支付生育津贴，是本案争议焦点。

　　针对双方当事人是否存在劳动关系的问题，《劳动合同法》第10条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。 (一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。从本案来看，刘金水与马晓惠于2014年9月1日签订一年固定期限劳动合同，双方已建立劳动关系。期满后虽未续签书面劳动合同，但已形成事实劳动关系，同样受劳动法律的保护。

　　刘金水称马晓惠在2015年11月存在连续旷工，并由她所在部门的主管通知将其辞退，对此马晓惠予以否认。依据谁主张谁举证的原则，刘金水应当为其主张提供事实和法律依据，但他并为就此提交相关证据，因而未被仲裁委、法院一审及二审所采信。

　　胡建新律师表示，为职工缴纳社会保险是用人单位的法定义务，尽管刘金水与马晓惠签订了《社会保险参保情况说明》，但不能依此约定就免除刘金水的法定义务。《北京市企业职工生育保险规定》第23条规定，企业未按照本规定参加生育保险的，职工生育保险待遇由企业按照本规定的标准支付。女职工产假期间按照国家规定享受相应的生育津贴待遇，由于刘金水未给马晓惠缴纳职工生育保险，导致她无法享受生育保险待遇，刘金水应对此承担相应的责任。马晓惠要求按照其本人月工资标准支付生育津贴符合法律规定，因而得到了仲裁委、法院一审和二审的支持。

　　（本文劳动争议双方当事人均为化名）